Эксклюзив

К списку

Аутстаффинг: правильно читаем договор

4 ноября 2015 г.

Аутстаффинг: правильно читаем договор На языке оригинала.

Аутстаффінг (англ. out - «поза» + англ. Staff - «штат») передбачає надання підприємством-провайдером (виконавцем) в розпорядження підприємства-замовника персоналу для виконання певних робіт (надання послуг).

Закон України «Про зайнятість населення» від 05.07.2012р. № 5067-VI (далі - ЗУ №5067), встановлює вимоги до провадження такої діяльності. Згідно з договором про надання персоналу підприємство-провайдер зобов'язується за плату надати замовнику працівників певної професії і кваліфікації для використання їх праці у його виробничому процесі.

Предметом договору аутстаффінгу повинно бути наступне: «Провайдер (виконавець) надає в розпорядження замовника персонал для виконання робіт (надання послуг), а саме: (далі - конкретний перелік персоналу та його функціональні обов’язки).

Для обґрунтування необхідності наймання персоналу за договором аутстаффінгу і зв'язку понесених витрат за таким договором з господарською діяльністю замовника у договорі необхідно вказувати кількість, кваліфікацію персоналу, строк роботи й обов'язки персоналу. На нашу думку, у замовника не повинно бути штатних працівників, які виконують ті ж функціональні обов'язки, що виконує персонал за договором аутстаффінгу.

Відповідно пп. 3 п. 4 ст. 39 ЗУ № 5067 підприємству-провайдеру заборонено направляти працівників на робочі місця до замовника, в якого:

1) протягом року скорочено чисельність (штат) працівників.

2) не дотримано нормативу чисельності працівників основних професій, задіяних у технологічних процесах основного виробництва.

При цьому, варто зауважити, що законодавством не встановлено визначення основної та неосновної професії. Єдине визначення основної професії міститься у наказі МОЗ «Про затвердження Порядку та Критеріїв встановлення медико-соціальними експертними комісіями ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках працівникам, яким заподіяно ушкодження здоров'я, пов'язане з виконанням трудових обов'язків» від 05.06.2012 р. № 420, який розуміє під цим професію, що безпосередньо передувала трудовому каліцтву чи професійному захворюванню чи ту, в якій досягнута найвища кваліфікація (найвища заробітна плата), а для осіб некваліфікованої праці - ту, що виконувалась тривалий час. Дане визначення очевидно стосується інших правовідносин і в нашому випадку може бути застосовано лише побічно.

Виходячи з цього визначення та підходу, що використовується у Довідниках кваліфікаційних характеристик професій працівників, можна рекомендувати у даному договорів про надання послуг і забезпечення персоналом вказувати функціональні обов’язки працівників, що направляються до замовника як такі, що за змістом є допоміжними, а не основними.

Що стосується нормативу чисельності працівників основних професій, то його встановлення регулюється Методикою розрахунку чисельності окремих категорій працівників на основі норм з праці, затвердженою наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 04.09.2000 р. № 22. Ця Методика визначає порядок обрахунку необхідної та штатної чисельності працівників.

Необхідна (нормативна) чисельність працівників - це кількість працівників, потрібна для своєчасного та якісного виконання певного обсягу робіт з дотриманням встановлених режимів праці та відпочинку.

Для розрахунку чисельності персоналу можуть використовуватися різні види норм праці - норми часу, виробітку, чисельності або обслуговування. При цьому норми, що використовуються, мають враховувати як оперативний час, так і підготовчо-заключний час, час на обслуговування робочого місця, час на відпочинок та особисті потреби працівників, а в разі потреби також час технологічних перерв.

Не проводячи детальний аналіз численних та доволі складних методів визначення вищезгаданих нормативів, можемо зазначити, що вказані норми обраховуються самим підприємством на підставі доволі умовних та довільних показників, отже можуть коригуватися залежно від виробничої необхідності. До того ж законодавство не встановлює можливості перевірки нормативів з боку контролюючих органів.

Отже, при укладанні договору доцільно провести розрахунок таких нормативів, при цьому у договорі вказувати функціональні обов’язки працівників, що направляються до замовника як такі, що за змістом є допоміжними.

3) залучаються працівники для виконання робіт у шкідливих, небезпечних та важких умовах праці, а також робіт за основними професіями технологічного процесу основного виробництва.

Звертаємо увагу, що відповідно п. 2 ст. 39 ЗУ № 5067 забороняється діяльність суб'єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця без дозволу. Підприємству-провайдеру необхідно провести всі необхідні дії щодо отримання дозволу на діяльність суб'єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, та отримати такий дозвіл у Державній службі зайнятості.

Аутстаффинг: правильно читаем договор Інформуємо Вас, що станом на 23.10.2015р., Постанова Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця" від 20.05.2013р. № 359 не набрала чинності. Ця постанова набирає чинності з дня набрання чинності законом про внесення змін до деяких законів України про видачу дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця. Тобто на даний час отримати зазначений дозвіл неможливо.

В той же час, з 01.08.2013р. діє Наказ Міністерство соціальної політики України "Про затвердження форми заяви про включення до Переліку суб'єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб'єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців" від 01.08.2013р. № 471. Так само з 05.06.2013р. є чинною Постанова КМУ "Про затвердження Порядку формування та ведення переліку суб'єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб'єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців" від 05.06.2013р. № 400.

Іншими словами, законодавча база для використання договорів аутстаффінгу ще не працює на повну потужність та містить значні пробіли.

Таким чином, ризик застосування договору аутстаффінгу пов'язаний з вимогами ст. 39 ЗУ№ 5067 щодо обов'язкової реєстрації підприємств, які надають послуги надання персоналу. У разі якщо послуги аутстаффінгу надавались підприємством-провайдером без зазначеного дозволу, існує вірогідність звернення податківців до суду з позовом про визнання недійсним договору аутстаффінгу.

Частиною 3 ст. 53 ЗУ № 5067 передбачені фінансові санкції у разі провадження суб'єктом господарювання діяльності з наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця без отримання відповідного дозволу - стягується штраф у двадцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої на момент виявлення порушення.